上市公司信息披露违规案件董监高行政责任认定

引言

信息披露制度一向被称为证券市场健康发展的基石，其对于减少投资者与公司间信息不对称的差距，保护投资者利益，促进融资环境健康发展意义重大。而董事、监事、高级管理人员作为现代公司治理的关键，在上市公司信息披露环节发挥着重要作用，对披露信息的真实性、准确性、完整性与及时性负责。随着“双罚制”的推广，在上市公司证券信息披露违法案件中，不仅信息披露义务人被追责，董、监、高也常被要求一并承担法律责任，其中最为常见的追责方式即是由证监会作出行政处罚。

一、处罚范围

01处罚人数

适用19年《证券法》的案件较适用05年《证券法》的案件来看，处罚人数明显下降，对独立董事、监事或在相关文件上签字，但未直接参与信披违法行为的普通董事及高级管理人员较少处罚。这种变化可能与前述19《证券法》修改后，对信披案件董监高罚款金额的大幅提高关系密切，最低20万或50万的金额对当事人的影响较大，行政机关在作出处罚时也更为慎重。

02责任认定的影响因素

1.案件性质影响处罚金额。

存在财务造假金额、占比巨大，造假时间长，欺诈发行等情形的处罚较重。如柏堡龙、澄星、同济堂三个案件对部分直接负责的主管人员作出了顶格500万元的行政处罚。柏堡龙与同济堂案件中都存在虚增巨额收入及利润的违法现象，其中柏堡龙的财务造假时间更久，从2013持续至2018年，且在首次公开发行股票虚假记载，构成了欺诈发行。而澄星股份的隐瞒关联交易金额已占2020年经审计净资产的比例达到了788.39%，重大遗漏的情节较为严重。

2.案件性质影响处罚范围。

处罚董监高总人数在10人以上的案件通常具有系统性财务造假的情节（典型案件有中潜股份、乐视网、聚力文化等），或公司的内部治理长期失效（典型案件有宜华生活、天夏智慧等）的乱象，此类情形下认定责任人员的范围通常较为广泛，有时涵盖了所有时任董事、监事及高级管理人员。此外，有其他的公司异常信号明显的情况下，董监高称其对信披违法行为完全不知情的抗辩理由也较难被采信，如宜华生活案里，证监会驳回部分董监高抗辩理由中曾阐述，公司被处罚前已曾出现“因‘存贷双高’被媒体质疑”，“2018年年报被交易所问询”，“2019年财务报表被会计师事务所出具无法表示意见的审计报告”等风险，蓝盾安全案中，证监会对独立董事及监事作出处罚的理由之一即其“未对相关舆情和交易所关注函特别关注”。

3.违法行为参与程度

董事长在几乎所有的信披违法案件中都被认定为直接负责的主管人员，处罚金额也往往在所有被处罚的董监高中最高。在《公司法》中，董事长一直被视作为企业最高负责人，对企业发展享有重大决策权。而且在相关案件中，董事长经常存在决策、组织、实施信息披露虚假、重大遗漏、违规披露等违法行为，对信披违法活动的参与程度较高。其中的部分案件，董事长同时也是公司的实际控制人，因其违法行为构成公司实际控制人指使信息披露违法而被额外处罚。

多数被认定为直接负责的主管人员的董事与高级管理人员都有证据指向其直接参与、组织了信披违法活动，或依据其任职经历等因素推定其知情1，少数案件中将知悉他人存在信披违法行为但未提出异议的董事、高管也认定为直接负责的主管人员2。被处罚的高级管理人员中，总经理职务最易被认定为直接负责的主管人员，这也与《公司法》第四十九条中对经理职权的定义——“主持公司的生产经营管理工作”的规定相吻合，其职权越大，所承担的责任也就越重。信披违法案件中有较大比例涉及了公司财务方面的问题，而财务总监的职责即为主管财务与审计工作，且其还具有资深的财会专业知识，因此在除经理外的其他高管职务里，财务总监也较常被认定为直接负责的主管人员。

监事与独立董事由于其职务本身的定位更侧重于监督，几乎不直接参与信披违法行为，在多数信披违法案件中都没有被作为处罚对象。即使对这类群体进行处罚的案件中，绝大多数案件都将监事与独立董事认定为其他直接责任人员，通常也依照最低处罚标准进行行政处罚。

03处罚思路

1.坚持过错推定，全面考察董监高责任

无论是05年《证券法》3还是19年《证券法》4对于信息披露违法义务人的董事、监事、高级管理人员都规定适用过错推定责任。采用这种归责方式主要出于两方面的考量。一方面，是源于《公司法》的理论，董事、监事、高级管理人员对于公司负有忠实与勤勉的义务。忠实义务要求董监高将公司的利益置于自己的个人利益之上，当二者的利益发生冲突时时刻以公司利益为重，众应互联5董事长私刻公章对外担保，未在年报中披露此等事项，即为董事违法忠实义务的典型案例。忠实义务较易实现，相较之下，勤勉义务的要求则更高。

在信披违法案件中，较多董监高被处罚的重要理由都是由于违反了勤勉义务。勤勉义务要求董事，监事，高级管理人员对待公司事务时诚信地履行职责。董监高在制作和审议各类公司的信息披露材料时，则被期待尽到一个理性谨慎的人在相似的条件下所应达到的注意义务，因此，在其签字确认披露的文件出现虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等情形时，董监高则被法律预先推定其没有尽到注意义务，具有过错。

证券法上对信披违法义务人的董监高采用过错推定归责方式的另一重要原因则是为了保护广大投资者群体。我国的证券市场上，仍以中小投资者为主，其与上市公司间存在着天然的信息差，很难及时、全面、准确地了解发行人状况，而每一家上市公司背后都有数量庞大的投资者群体，涉众面较广。采用过错推定的方式，有利于督促董监高在信息披露环节勤勉尽责，其出于自身经济利益及职业生涯的考虑，审议公司的信息披露文件也会更加谨慎，也更有动力主动调查核实信息的真实、准确与完整性，从而实现缩小上市公司与投资者间信息不对称的目的。

2.设定不同注意义务，合理划定责任人员

《证券法》中明确要求董监高应当在证券发行文件和定期报告上签字6，但如果对所有在相关信披文件上签字的董监高都对其进行处罚，显然会造成处罚范围的过宽。当前我国的公司治理情况参差不齐，即使是上市公司，内部也常存在着人员混乱、管理缺位等问题，董事系“挂职”，对实际工作并不了解；监事系“兼职”，不在公司领取报酬；独立董事系“外人”，无从获取公司信息，这类情况在上市公司中依然现实存在。未来适用19年《证券法》处罚的案件将越来越多，最低20万或50万的处罚金额，对于许多案件的当事人来说影响较大，采用签字即处罚的“一刀切”方式会出现部分董监高的岗位职责与其承担的风险极度不匹配，最终不但不能达到督促董监高勤勉履职的效果，反而会引发行业内的恐慌，引发一股“离职潮”。

为达到处罚与责任相匹配的目标，我们要正视当前公司治理的现状，在作出行政处罚时，对不同对象设定不同的注意义务标准。

二、证监会认可的合理抗辩事由

1.对发表异议的董监高减轻或免除责任。董监高的异议制度起源于《公司法》112条的规定7，该条要求董事对董事会的决议负责，但如果董事曾表明异议并载于会议记录的，可以免除责任。19年《证券法》第八十二条8及《上市公司信息披露管理办法》第十六条9则由此衍生确立了证券领域的信息披露异议制度，将提出异议的对象扩展到全体董监高，董监高既可以对定期报告，也可以对证券发行文件表达异议。自19年《证券法》推行董监高的异议制度以来，近些年不断有上市公司的董监高利用这一制度发声，揭露了许多可能存在的信息披露违法违规问题。因此，证监会对信披违法案件的行政处罚之中，会考虑对发表异议的董监高减免责任，激励其主动揭发公司信披问题。

2.信息披露违法案件的报案人及事后积极补救的人员，在责任认定时，应当从轻或者减轻处罚10。公司内部情况具有一定的隐蔽性，证监会在行政责任认定时通常会减轻举报人责任，鼓励对公司内部情况较为了解的董监高积极揭发信息披露不实等违法违规行为，减少行政监管成本。此外，对于事后积极整改、采取补救措施的董监高，证监会的行政处罚决定书中也考虑了这一因素，如金正步案中董事长提出其积极补救，中信国安案中总经理提出其积极管控的理由都被证监会采纳，对其处罚金额调减，证监会在行政处罚时将这一因素纳入考量，也是为了鼓励涉案的董监高在案发后积极作为，避免信披违法违规带来的不利影响进一步扩大。

3.其他证明勤勉尽责的证据。减轻与免除董监高责任的依据并不仅限以上几点，处罚董监高本质是因其没有达到应有的注意义务，如果存在其他证据，可以充分证明董监高已经勤勉尽责时，证监会依然予以采纳。如亚太药业案中，浙江证监局即对三名积极参与公司治理的独立董事免除处罚，康得新案中，证监会认定积极走访调研的监事已尽勤勉义务从而免除处罚。

注释